一、概述
本文所討論的城市管道天然氣行業(yè)是指運營商以管道傳輸?shù)姆绞皆诔鞘蟹秶鷥葘I(yè)、商業(yè)和居民用戶供應天然氣的行業(yè)。城市管道天然氣行業(yè)屬于城市管道燃氣行業(yè)的一種。
2017年6月，國家發(fā)改委聯(lián)合多部委出臺《加快推進天然氣利用的意見》，提出逐步將天然氣培育成為我國現(xiàn)代清潔能源體系的主體能源之一。到2020年，天然氣在一次能源消費結構中的占比力爭達到10%左右，到2030年，力爭將天然氣在一次能源消費中的占比提高到15%左右。與此同時，2017年，中國天然氣消費快速增長，整個行業(yè)呈現(xiàn)“淡季不淡、旺季更旺”態(tài)勢，全年消費2386億立方米(不含向港、澳供氣)，同比增長14.8%。天然氣在一次能源消費結構中占比7.3%，同比提高0.9個百分點。在此背景下，國內城市管道天然氣行業(yè)的并購也進行得如火如荼，各路資本大量兼并收購全國各地城市管道天然氣項目。
本文主要分析在城市管道天然氣并購項目的法律盡職調查中應當重點關注的法律問題。
二、法律盡職調查分析
（一）外商投資產業(yè)政策
根據(jù)《外商投資產業(yè)指導目錄（2017年修訂）》，城市人口50萬以上的城市燃氣經(jīng)營，應當由中方控股。此處的“中方控股”是指，中方投資者在項目中的投資比例之和占51%以上。實踐中出現(xiàn)這樣的問題：若公司所在城市人口為50萬以上，但公司的經(jīng)營區(qū)域僅為城市的一個小區(qū)域（比如一個區(qū)或一個鎮(zhèn)），人口不足50萬，公司是否必須中方控股？相關主管部門的指導意見是，因為公司的經(jīng)營區(qū)域是城市整體管網(wǎng)的一部分，因此，即便公司經(jīng)營區(qū)域的人口不足50萬，其仍需中方控股。因此，外資在并購城市管道天然氣項目公司時，應注意產業(yè)政策對持股比例的限制。
（二）城市管道天然氣特許經(jīng)營權
我國相關法律法規(guī)并未對城市管道天然氣特許經(jīng)營權的概念作出準確地定義。筆者認為，城市管道天然氣特許經(jīng)營權，是指城市管道天然氣經(jīng)營者在獲得政府獨家授權后，在限定的行政區(qū)域內開展管道天然氣供氣服務的權利。由于特許經(jīng)營權具有在一定區(qū)域內排除競爭的壟斷作用，因此，其對于城市管道天然氣項目來說十分重要。但與此同時，由于相關法律法規(guī)不健全、特許經(jīng)營協(xié)議約定不清、地方保護等因素，城市管道天然氣特許經(jīng)營權的糾紛也是屢見不鮮，成為城市燃氣并購項目法律盡職調查的重點關注內容。由于城市管道天然氣特許經(jīng)營權通常是由政府與經(jīng)營商簽訂《特許經(jīng)營協(xié)議》加以確定，因此，對特許經(jīng)營權的審查重點便集中在對《特許經(jīng)營協(xié)議》的審查上。在審查《特許經(jīng)營協(xié)議》時，應主要關注以下事項：
1、 協(xié)議名稱
審查《特許經(jīng)營協(xié)議》時，首先要關注協(xié)議名稱。若協(xié)議名稱并未包括“特許經(jīng)營”字樣，而是冠以“合作經(jīng)營”等稱謂，則該協(xié)議是否能被認定為《特許經(jīng)營協(xié)議》，經(jīng)營者是否據(jù)此享有特許經(jīng)營權，存在很大的不確定性。
2、 簽約主體
根據(jù)《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，有權與燃氣運營商簽署《特許經(jīng)營協(xié)議》的主體為縣級以上人民政府及其授權部門。實務中，一般與燃氣運營商簽署《特許經(jīng)營協(xié)議》的是當?shù)氐淖〗ň帧o論簽約主體是否為住建局，均應審查其是否有縣級以上人民政府的《授權委托書》。
實踐中有開發(fā)區(qū)管委會與燃氣運營商簽訂《特許經(jīng)營協(xié)議》的情況。那開發(fā)區(qū)管委會是否有權簽署《特許經(jīng)營協(xié)議》呢？結合相關司法實踐經(jīng)驗，我們認為，經(jīng)國務院或者省級人民政府批準設立的開發(fā)區(qū)管委會，應有權簽署《特許經(jīng)營協(xié)議》。
3、 是否經(jīng)過招投標
雖然《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（2004年5月1日起實施）、《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（2015年6月1日起實施）要求政府應當通過公開招投標的方式授予特許經(jīng)營權。但在實踐中管道天然氣項目特許經(jīng)營權大多未經(jīng)過招投標。雖然目前尚沒有法律法規(guī)明確規(guī)定未進行公開招投標授予的特許經(jīng)營權必然無效，但實踐中有政府以未經(jīng)過招投標程序而取消管道天然氣運營商特許經(jīng)營權。因此，在核查《特許經(jīng)營協(xié)議》時，應當關注簽署該協(xié)議前是否履行招投標流程。
4、 特許經(jīng)營權爭議
管道天然氣特許經(jīng)營權的爭議主要集中在以下幾個方面：
（1）管道天然氣公司之間的特許經(jīng)營權爭議
這其中的情形通常包括：相關政府機關越權授予特許經(jīng)營權；特許經(jīng)營權重復授予；特許經(jīng)營區(qū)域界線不清或交叉重疊；政府單方收回特許經(jīng)營權引起的糾紛。
（2）上游企業(yè)直供工業(yè)大客戶的問題
實踐中常存在上游企業(yè)利用氣源優(yōu)勢，對管道天然氣公司特許經(jīng)營范圍內的大工業(yè)用戶進行直供，侵犯管道天然氣公司特許經(jīng)營權的現(xiàn)象。
（3）LNG氣化站直接供應工業(yè)用戶的問題
近年來LNG和管道天然氣之間的存在不小的價格差，導致不少工業(yè)用戶改用LNG點供。LNG點供侵犯了管道氣公司的特許經(jīng)營權，經(jīng)常被管道氣公司投訴。
（三）公司已有債務和擔保
根據(jù)筆者的實踐經(jīng)驗，在某些案例中，對債務和擔保的核查有時會成為法律盡職調查最重要的內容。由于管道天然氣公司具有一定的壟斷性，通常能帶來比較穩(wěn)定的現(xiàn)金流和不錯的收益。一般來講，如果不是面臨比較大的經(jīng)濟壓力，管道天然氣公司的股東或實際控制人（特別是實際控制人是自然人的情況下）通常不會考慮將管道天然氣公司出售。同時，由于管道天然氣公司資產相對優(yōu)質，股東或實際控制人常常利用管道天然氣公司的資產作為擔保，向外舉債。在此等背景下，如果公司的股東和實際控制人未向收購方全面如實披露已有債務和擔保，并且法律盡職調查未能充分查明相關債務和擔保，收購方將面臨較大風險。在一起交易標的十幾億的管道天然氣公司并購案中，由于事先未查清標的公司股權質押情況，雖然已簽訂《股權轉讓協(xié)議》，該并購交易最終仍然流產。這是最深刻的教訓。
雖然對標的公司的債務和擔保核查非常重要，但由于我國目前征信系統(tǒng)尚不十分完善，同時存在各種形式的民間借貸，有時就算窮盡已有的全部核查手段，在出售方不完全披露的情況下，收購方仍然面臨不能完全查清債務和擔保的風險。在這種情況下，有的收購方傾向于采用資產收購的方式收購管道天然氣公司。但由于采用資產收購需要重新簽訂特許經(jīng)營協(xié)議，所以資產收購的操作難度比股權收購大很多。
（四）燃氣經(jīng)營許可證
《城鎮(zhèn)燃氣管理條例》（2011年3月1日施行，以下簡稱“《條例》”，2016年修訂）確立了燃氣經(jīng)營許可制度。天然氣屬于燃氣的一種，因此應當適用于《條例》的相關規(guī)定�！稐l例》第十五條規(guī)定，國家對燃氣經(jīng)營實行許可證制度……申請人憑燃氣經(jīng)營許可證到工商行政管理部門依法辦理登記手續(xù)。按照規(guī)定，只有取得燃氣經(jīng)營許可證后，才能到工商行政管理部門辦理燃氣經(jīng)營企業(yè)工商注冊登記。但由于燃氣經(jīng)營許可證的取得需要符合一系列條件，在實踐中，的確有一些燃氣經(jīng)營企業(yè)在未取得燃氣經(jīng)營許可證之前就辦理了工商注冊登記，并進行燃氣經(jīng)營活動�！稐l例》第四十五條規(guī)定，違反本條例，未取得燃氣經(jīng)營許可證從事燃氣經(jīng)營活動的，由燃氣管理部門責令停止違法行為，處5萬元以上50萬元以下罰款；有違法所得的，沒收違法所得；構成犯罪的，依法追究刑事責任。因此，燃氣經(jīng)營許可證是管道天然氣公司存續(xù)與運營所必須的證照，在法律盡職調查時，需要對其進行仔細核查。因《條例》由國務院頒布，屬于行政法規(guī)，效力高于《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》。從某種程度上說，管道天然氣公司沒有燃氣特許經(jīng)營權而從事管道天然氣經(jīng)營活動不一定違法，但未取得燃氣經(jīng)營許可證從事管道天然氣經(jīng)營活動則一定違法。
（五）反壟斷合規(guī)審查
根據(jù)《反壟斷法》第三條，壟斷行為包括經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議，經(jīng)營者濫用市場支配地位，具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。城市管道天然氣公司天然呈現(xiàn)壟斷和寡頭競爭的狀態(tài)，經(jīng)營者以所獲得的管道天然氣特許經(jīng)營權為基礎，極易在相關市場形成市場支配地位。因此，管道天然氣公司壟斷合規(guī)風險主要集中在濫用其市場支配地位謀取不正當利益。
《反壟斷法》第十七條規(guī)定，禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場支配地位的行為：
（1）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；
（2）沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；
（3）沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；
（4）沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易；
（5）沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；
（6）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；
（7）國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為。
近年來，執(zhí)法機關加強了對城市管道天然氣運營商壟斷行為的查處力度，各運營商因壟斷而被行政處罰的案例屢見不鮮。因此，在法律盡職調查中，應對標的公司的反壟斷合規(guī)進行關注。一般來說，城市管道天然氣公司的壟斷行為主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
1、違規(guī)收取保證金
保證金作為一種擔保形式，被廣泛的應用于各種民商事交易活動之中。但是，如果城市管道天然氣運營商濫用其市場支配地位，不合理地將保證金作為其交易的附加條件，那么該行為可能違反反壟斷法的相關規(guī)定。2016年3月26日，在山東省工商行政管理局對山東某燃氣有限公司作出行政處罰一案中，該企業(yè)無正當理由強行要求工商業(yè)用戶繳納“預付氣款費”，但是該筆“預付氣款費”無法沖抵用戶氣費，實際上發(fā)揮履約保證金的作用。僅此一項，燃氣企業(yè)每年就非法占用工商業(yè)用戶近千萬元的資金。山東省工商行政管理局認定該企業(yè)的行為違反屬于“濫用市場支配地位無正當理由在交易時附加不合理交易條件”的行為，并對該企業(yè)處以責令停止違法行為、沒收違法所得并處以近六百八十余萬元罰款的行政處罰。
2、無正當理由修正計量方式
2014年4月18日，重慶市工商局對重慶市某燃氣集團股份有限公司作出“停止違法行為，并被處2010年度銷售收入1%的罰款1,793,588.55元”的行政處罰。處罰的理由為，該公司利用其在重慶主城七個區(qū)域范圍內城市天然氣供應服務市場中的支配地位，在向天然氣非民用氣用戶提供銷售天然氣服務過程中，通過格式合同要求用戶接受實際結算用氣量按用戶實際用氣量乘以修正系數(shù)后的數(shù)據(jù)結算方案，違反了《反壟斷法》第十七條第一款第五項的規(guī)定，屬于“在交易時附加其他不合理的交易條件”。
3、搭售或指定特定商品
2014年8月5日，湖北省鄂州市工商局對湖北鄂州市某天然氣有限公司作出“沒收違法所得1,592,999.7元，并罰款20萬元”的行政處罰。處罰的原因為：該公司作為鄂州某開發(fā)區(qū)范圍內唯一從事天然氣經(jīng)營的企業(yè)，與房地產開發(fā)企業(yè)約定由其委托當事人施工建設相關工程并支付工程費，該條款實質為限定他人購買其指定的經(jīng)營者商品的行為。
2015年4月13日，海南省工商局對海南某有限公司作出行政處罰。處罰的原因為：該公司為管道天然氣經(jīng)營的公用企業(yè)，限定消費者購買使用的器具必須具有“檢驗標志”才給予安裝及開通管道天然氣。因此，工商局對該公司處以“責令當事人停止違法行為、罰款12萬元”的行政處罰。
4、指定交易對象
2014年7月17日，四川省達州市工商局對四川達縣某天然氣有限公司處以“責令停止違法行為、罰款人民幣100,000元”的行政處罰。處罰的原因為：該公司從2011年8月5日開始以簽訂協(xié)議的方式指定項目部對其轄區(qū)內天然氣用戶進行室內天然氣管道改裝的設計及施工。限制了廣大天然氣用戶自主選擇其他具備合法安裝資質的設計及施工的權利。
（六）管道天然氣初裝費
管道天然氣初裝費一般是指管道天然氣供應設施的成本，是用戶為享受管道天然氣開通使用權利而承擔的費用。各地對于管道天然氣初裝費的稱謂各不相同，如入網(wǎng)費、入戶安裝費、管道天然氣庭院管網(wǎng)設施建設費、燃氣庭院管網(wǎng)和室內管道安裝費等。天然氣經(jīng)營商收費標準一般由地方物價部門制定。對于是否應當收取管道天然氣初裝費、地方物價局是否具有定價權、管道天然氣初裝費應當包括哪些內容等問題，物價部門、管道天然氣經(jīng)營者、天然氣用戶長期博弈不斷、爭論不休。長沙、福州、武漢和北京大興區(qū)等地因管道天然氣初裝費糾紛，用戶將燃氣運營商訴至法院的事件也時有發(fā)生。律師在從事并購法律盡職調查時，至少應當查看物價局關于燃氣初裝費的批復文件。審核燃氣運營商收取的費用是否符合物價局的規(guī)定。
（七）上游供氣合同
對于管道天然氣運營商來說，由于其本身不生產天然氣，其供應的燃氣均是向天然氣生產企業(yè)購買。因此，標的公司是否與上游天然氣生產企業(yè)簽訂長期的供氣合同，合同的主要條款如何約定，是否能保證標的公司的日常供應，是法律盡職調查的審查重點。
在很多情況下，上游天然氣生產企業(yè)與管道天然氣供應商簽訂的天然氣買賣合同多為遠期“照付不議”合同。即，在合同雙方約定的期限內，用氣方應按照付不議氣量和價格向供氣方支付貨款；即使用氣方在某一期間實際提取的氣量少于合同中規(guī)定的照付不議氣量，需按照照付不議氣量支付貨款；對于用氣方已支付貨款而未提取的氣量，用氣方可在隨后的一定時間內提取。“照付不議”合同的核心條款都是和合同氣量相關的，通過設置用氣方的最低用氣數(shù)量和最低付款義務，看似對用氣方不公平，其實不然。因為與“照付不議”相對應的是供氣方的“照供不誤”責任，即供氣方付有在合同期限內按照約定價格、約定數(shù)量和質量長期穩(wěn)定供氣的義務。由于供氣方具有專業(yè)優(yōu)勢和資源優(yōu)勢，其提供的合同版本中嘗嘗片面強調用氣方“照付不議”義務而有意弱化自身“照供不誤”的責任。因此，在對標的公司進行法律盡職調查時，應關注上游供氣合同，特別是相關“照付不議”條款，是否能確保標的公司獲得穩(wěn)定氣源。
（八）天然氣管網(wǎng)所有權歸屬
由于天然氣管網(wǎng)資產目前尚不能進行物權登記，因此無法根據(jù)一般的物權登記來判斷天然氣管網(wǎng)資產的所有權歸屬。《物權法》第七十三條規(guī)定，“建筑區(qū)劃內的其他公共場所、公用設施和物業(yè)服務用房，屬于業(yè)主共有”。《最高人民法院關于審理建筑物區(qū)分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（最高人民法院審判委員會于2009年3月23日通過）也沒有明確規(guī)定小區(qū)內天然氣管網(wǎng)的歸屬問題。
一般來說，天然氣管網(wǎng)資產的所有權應在當?shù)卣�、管道天然氣運營商和用戶之間進行確定。就當?shù)卣凸艿捞烊粴膺\營商而言，建議在簽署特許經(jīng)營協(xié)議時，就應當本著“誰投資、誰建設、誰擁有”的原則，約定清楚天然氣管網(wǎng)資產權屬歸屬問題。通常而言，管網(wǎng)資產權屬爭議較大的問題集中在“庭院管網(wǎng)”以及“戶內管網(wǎng)”應歸誰所有的問題上。在實踐操作中，有的以市政紅線為界，紅線以外的管網(wǎng)資產歸管道燃氣運營商所有，紅線以外的管網(wǎng)資產歸用戶所有；有的以燃氣表為界，燃氣表以外（包括燃氣表）歸管道燃氣運營商所有，燃氣表以內為用戶所有；還有以與用戶商定的接口(如用戶圍墻或建筑物外沿)為所有權劃分點和以戶內燃氣立管球閥為所有權劃分點的做法。
之所以存在這么多不同的權屬劃分方式，是因為各方對管道天然氣安裝費性質的認識有差異。如果認為管道天然氣安裝費中包含庭院管網(wǎng)和戶內管網(wǎng)的投資建設費用，則傾向于認定庭院管網(wǎng)和戶內管網(wǎng)權屬應當歸用戶所有。如果將管道天然氣安裝費理解為一項服務費用，則庭院管網(wǎng)和戶內管網(wǎng)應當認定為歸管道天然氣運營商所有。
在并購法律盡職調查中，管道天然氣管網(wǎng)屬于公司重要資產，律師應當進行審慎核查。包括查看運營商與用戶的相關協(xié)議中是否有關于權屬的約定，以及查看管網(wǎng)維護、維修責任界限。一般來說，本著“誰所有誰維護”的原則，維護、維修責任界限認定有時可為管道權屬歸屬提供指引。
三、其他
上面分析的法律盡職調查要點，屬于在進行城市管道天然氣行業(yè)并購時需要關注的特殊要點。除此之外，諸如公司的歷史沿革、重大合同、土地房產、勞動人事、稅務等常規(guī)核查事項，也應當予以足夠的重視。
信息來源：國際燃氣網(wǎng)